Devletin bireye karşı korunması zihniyetine ve iktidarın siyasi çıkarlarına göre şekillenmiş bir ceza hukuku siyasetinin, bağımsızlığı ve tarafsızlığı kuşkulu hale getirilmiş bir yargı eliyle mağdurlar ordusu yaratacağı açıktı.
Hakimin kovuşturma sırasında değiştirilmesi adil yargılanma hakkının temel unsuru olan “tabii hakim” ilkesinin yerle bir edilmesi anlamına gelir. Bu fiili durumun gerçekleşmesinin nedeni, tek kişide sınırsız bir şekilde temerküz eden gücün Adalet Bakanı üzerinden Hakimler ve Savcılar Kurulu’nu etkilemesinin kolaylaşmış olması.
Kovuşturma devam ederken hakim değiştirme, suçtan sonra mahkeme kurma gibi fiiller âdeta rutin bir uygulama haline gelmiş durumda. 31.03.2017’de sanık müdafii olarak bulunduğum gazetecilerle ilgili görülmekte olan bir davada, mahkeme heyeti 21 tutuklu sanık hakkında tahliye kararı verdi. Bazı bakanlar ile gazeteci kisvesine girmiş kişilerin kışkırtıcı ve yargıyı tehdit eden mesajlarından üç gün sonra heyetin tamamına ve savcıya görevden el çektirildi ve açığa alındılar. Tahliye edilen sanıklar da aniden başka suçlar icat edilerek tahliye olmadan tekrar gözaltına alınıp tutuklandılar.
Bu skandal, askeri savcı, hakim, adli müşavir, avukat, akademisyen olarak geçirdiğim 55 yıllık meslek hayatımda yaşadığım en sarsıcı, bütün hukuk birikimimi ve kültürümü altüst edip yaralayan vahim bir durumdu. Âdeta görünmez bir irade kâbus gibi adliyenin üstüne çökmüştü.
Siyasi güç nasıl oluyor da yargı erkini kullanan ve Anayasa’da yeterli olmasa da hukuki teminatı bulunan hakimlere siyasi çıkarları doğrultusunda bu güvenceyi ortadan kaldırabiliyor?
Bunun en önemli nedeni, 40 yıldan beri itiraz ettiğimiz hakimlerin özlük işlerinde yetkili olan kurulda, siyasi iktidarın bir temsilcisi olan ve yürütmenin yargıya müdahalesine kapı açan adalet bakanının, yardımcısı olan bürokratla birlikte bulunması ve bakanın başkanlık yetkilerine sahip olması.
Adil yargılanma hakkı içinde ana unsur, yargılama organıdır. Bu nedenle adil yargılanma hakkını net olarak; “bağımsız hakim önünde, tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği yargılama ortamında, evrensel insan haklarını ölçüt alan, tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran tabii hakim tarafından makul sürede, aleni biçimde yargılanma” olarak tanımlayabiliriz. Bu tanım içinde özellikle tabii hakim ilkesi, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla olan bağı nedeniyle önem göstermekte.
Kuşkusuz tabii hakim ilkesi istisnai ya da olağanüstü mahkemeler kurma yasağını da içerir. Ancak olağanüstü mahkeme kurulmadan da tabii hakim ilkesi çiğnenebilir. Normal hukuk düzeni içinde de, olağan yargı yerleri arasındaki görev ve yetki bölüşümüne uymayan ya da kovuşturma aşamasında hakimlerin güvencesini yok sayarak davadan el çektirecek uygulamalar da bu ilkenin ihlali anlamına gelir. Sözkonusu ilkenin bu şekilde ihlal edilmesi, devleti hukuk devleti olmaktan çıkarıp polis-devlet yapar.
Tabii hakim ilkesi yoksa hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığından, hukukun üstünlüğünden ve hukuk devletinden, sonuç olarak adil yargılanma hakkından söz edilemez. Hukuk devletinin gerekleri olan hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri tabii hakim ilkesinin uygulamaya sokulmasıyla somutlaşmakta.
Sonuç olarak tabii hakim; “önceden kurulmuş olan mahkemede görev yapmayı, hakimlerin bakacakları dava ve suçların yerel, görevsel ve kişisel olarak görev karmaşasına yol açmayacak biçimde kesinleşmesini, hakimlerin izleyecekleri yargılama usulünün suçtan önce yasa yoluyla saptanmasını ve yurttaşlar bakımından farklı usuller uygulanmasının engellenmesini kapsar. Kuşkusuz tabii hakim, aynı zamanda bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesi sunan hakimdir”.
Anayasalarımızda tabii hakim ilkesi
1876 Anayasası’nın 85. maddesinde, her davanın ait olduğu mahkemede görüleceği belirtilerek kanuni olarak tabi olunan mahkeme kavramına dolaylı olarak yaklaşılmış, 89. maddede de olağanüstü mahkeme kurulması yasaklanmıştır.
Tabii hakim ilkesinin dar anlamına yakın bir düzenlemeyi ilk kez 1924 Anayasası’nın 83. maddesinde görmekteyiz. Bu madde, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mahkemeye celp ve sevk olunamaz” düzenlemesini getirmiştir. Dar anlamda kanuni mahkemeye vurgu yapan bu düzenleme, geniş anlamda tabii hakim ilkesini çağrıştırmamaktadır.
Geniş anlamda tabii hakim ilkesinin ilk defa 1961 Anayasası’nın 32. maddesinde düzenlendiğini görüyoruz. “Tabii yargı yolu” kenar başlıklı bu madde, “Hiç kimse, tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi tabii hakimden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” düzenlemesini getirmiştir. Dikkate değer olan husus burada kanuni mahkemeden değil, tabii hakimden açıkça söz edilerek içeriği geniş anlamda doldurulabilecek bir çerçeve yaratılmış olmasıdır.
1961 Anayasası ile getirilen bu düzenleme 12 Mart 1971 askeri müdahalesinden sonra 20.09.1971 tarih ve 1488 sayılı yasayla değiştirilmiştir. Bu değişiklikle “tabii hakim” ilkesinden “kanuni hakim” ilkesine dönüş yapılmıştır. 1982 Anayasası da 37. madde ile bunu devam ettirmiştir. Ancak bu düzenlemeyle tabii hakim ilkesi zedelenmiştir. Çünkü bir kimsenin “kanunen tabi olduğu yargı”, “tabii yargı”dan başkası olamaz.
Bugün “tabii hakim” ilkesi terk edilmiş, “kanuni hakim” ise demokrasi ve hukuk devletinden sapmaları içinde taşıyan bir kavram haline getirilmiştir.
Siyasi gücün emrine girmiş, siyasi saikle karar vererek adaleti gerçekleştirmek görevini yerine getirmeyen yargı kurumunun sorunların çözümünü zorlaştırmaktan, barış çabasını engellemekten başka bir işlevi olamaz.
AKP iktidarının yargıyı muhaliflerine ve rakiplerine karşı sopa gibi kullanarak bir aparat haline getirmesi insan hak ve özgürlükleri ile bireyin hukuk güvenliği bakımından en vahim durumdur. Bu gerçek, iktidarı meşru zemininden kaydırdığı gibi, yargının da güvenilirliğini ve meşruiyetini zayıflatmakta. Toplum, suç işledikleri iddia olunanların adil yargılandıklarına inanmalıdır.
Savcıların toplum adına iddiada bulunduklarını, soruşturmayı objektif olarak yürütmeleri, sadece sanığın aleyhine olan delilleri değil, lehine olanları da toplamaları gerektiğini unutmamalılar.
Hakimlerin bağımsızlıklarının-tarafsızlıklarının ve Bangolere Yargı Etiği kurallarının gereğini yerine getirerek görevlerini yerine getirmeleri ise hayati önemde.