İtalyan felsefeci Giorgio Agamben'e göre istisna hali, siyasal belirsizlik veya nedeni ne olursa olsun bir kriz durumunda, belli bir siyasal düzenin devamının sağlanması adına hukukun askıya alınmasıdır.
Krizle veya gerilimli bir belirsizlikle kesintiye uğrayan toplumsal ve siyasi işleyişin sürekli bir hal alması, diğer bir deyişle "hukuksuzluğun artık normal bir durum haline" gelmesidir. Böylece istisna hali "yasal biçimi olmayan şeyin yasal biçimini alır". (Giorgio Agamben – İstisna Hali)
Agamben'in temel meselesi, belirsizlikle veya krizle kesintiye uğrayan toplumsal işleyişin devamını sağlamaya yönelik hukuksuzluk veya boşluk halinin artık normal bir durum haline gelmiş olmasıdır.
İstisna halini tanımlayan bir nitelik olarak hukuk dışılığın bir yasaya ve hukuka dönüşmüş olması, devletin ve hukukun meşruiyet zeminini belirleyen güç ilişkilerinin ve etkileşimlerinin yeniden değerlendirilmesini gerekli kılmakta. İstisna hali demokrasi ile mutlakıyet arasında bir belirsizlik eşiğine denk düşmekte.
Bu durum, yalnızca siyasi hasımların değil, siyasi sistemle bütünleştirilemeyeceklerine karar verilen kesimlerin ötekileştirilmelerinin ötesinde, bedenen de ortadan kaldırılmalarına izin veren yasal bir iç savaş olarak yaşanmakta. Tıpkı zorla kaybedilenlerin durumunda olduğu gibi.
Türkiye'de zorla kaybedilenlerin sayısı 1980-1990 yıllarında 33, 1991 yılında 17, 1992 yılında 27, 1993 yılında 108 iken, 1993 yılında dönemin Başbakanı ve Genelkurmay Başkanı tarafından özel bir güvenlik stratejisi yürürlüğe konulduktan sonra 1994 yılında 532, 1995 yılında 235, 1996 yılında 166, 1997 yılında 87, 1998 yılında 53, 1999 yılında 52, 2000 ve sonrası yıllarda 28, tarih belirlenemeyen 14 olmak üzere toplam 1352 zorla kaybedilme vakası yaşanmış durumda.
Zorla kaybettirilenlerin akıbetlerinin ortaya çıkarılarak, zorla kaybedilenlerin bulunması, faili meçhul cinayetler sonucu katledilenlerin faillerinin ortaya çıkarılması için devletin tüm arşivlerini açması, kayıpların akıbetlerinin ortaya çıkarılmasıyla ilgili yapılan mezar açma işlemlerinin ilgili uluslararası standartlar gözetilerek yapılması sağlanmamış, sistematik cezasızlık politikasından vazgeçilmemiştir.
Agamben, hem Mussolini'nin faşist rejimine, hem Hitler’in Nazi rejimine karakteristik özelliğini veren şeyin yürürlükteki anayasaların varlıklarını (İtalya'da Alberto Yasası, Almanya'da Reich Anayasası) sürdürmelerine izin vermeleri, yasa ve anayasanın yanına "ikili devlet" olarak tanımlanmış bir paradigma uyarınca ikinci bir yapıyı yerleştirmeleri olduğu saptamasını yapmakta.
Böylece çoğunlukla hukuki açıdan resmi bir yapıya kavuşturulmamış olan bir ikinci yapı, istisna hali sayesinde ötekiyle yan yana var olabilmiştir. Bugün istisna halinin yönetimler için bir paradigmaya dönüştüğü görülmekte.
Türkiye'de hukukun dışında oluşan ikinci yapı siyaset-bürokrasi-mafya işleyişi içinde yolsuzluk, rüşvet, uyuşturucu kaçakçılığı, mallara, işletmelere ve yaratılan ranta çökme fiilleri olarak ortaya çıkmakta. Cezasızlık politikası bu alanda da uygulanırken, ceza alanlar için özel af mekanizmaları kullanılmakta.
Hukuk istisna halini bünyesine katarak kendini askıya alırken, bu durum küresel düzeyde uluslararası hukukun ve evrensel hukuk ilkelerinin askıya alınması ve istisna halinin küresel sisteme katılması şeklinde görülmekte.
Türkiye'yi yönetenler daima, adaletin devletin temeli olduğunu, devletin hukuk kuralları içinde hareket ettiğini öne sürerken, sayısız örneklerde görüleceği üzere ülkemizde kalıcı bir istisna hali yaşanmakta.
Sözkonusu durum yasanın gücü şeklinde hukuku askıya alarak onu koruduğunu öne süren bir hukuk kurmacası olarak ortaya çıkmakta (fictio iuris – Agamben - a.g.y.).
İstisna hali temeline "zorunluluk" kavramı yerleştirilerek normalleştirilir. "Zorunluluğun yasası yoktur" (Necessitas legem non habet ). Bu deyiş iki sonuç doğurmakta: "Zorunluluk hiçbir yasa tanımaz" ve "zorunluluk kendi yasasını yaratır". Böylece "zorunluluk kuramı", bir istisna hali olarak ortaya çıkmakta.
Hukukun askıya alınmasının "ortak iyilik" için gerekli olabileceği fikri ortaçağ dünyasına yabancıdır. Nitekim Dante, şöyle demiştir: "Her kim hukuk amacına ulaşmayı hedefliyorsa, hukukla yol almak zorundadır." Zorunluluk hali modernleşmeyle birlikte hukuk düzenine sokulmuş ve yasanın gerçek bir hali olarak kabul ettirilmiştir.
Yasanın gücü ile edimin radikal olarak ayrıldığı noktada yasanın gücü mistik bir şeydir. Yasanın mistik gücü temsili devlet otoritesini gösterirken, edim devrimci bir örgütün isteyebileceği şekilde belirsiz bir öğe gibi salınır.
Carl Schmitt'in şiddeti her defasında yeniden hukuka bağlamaya çalışmasına karşılık, Walter Benjamin, her defasında şiddete hukukun dışında bir yer vermeye çalışır. Kurmaca istisna halinde hukuki bir çehreden yoksun bir şiddetin hüküm sürdüğü bir yasasızlık bölgesi vardır. Benjamin, devlet iktidarının bu maskesini düşürür. Kafka'nın da karakterleri istisna halindeki bu hayaletimsi hukuk figürüyle uğraşmak zorunda kalırlar.
İktidar gücünün merkezde barındırdığı şey istisna halidir. Devletin iktidar gücü, dışarıda uluslararası hukuku göz ardı ederek, içeride ise kalıcı bir istisna hali yaratarak ve yine de hukuku uyguladığını belirterek bir şiddet rejimini uygulayabilir.
Siyaset, iktidar gücünü elde ettiğinde kendini kurucu güç, yani hukuku kuran şiddet olarak algılamak suretiyle hukukla kirlenmekte ve sürekli gerilemektedir. Aksine siyaset, Agamben'in deyişiyle şiddet ile hukuk arasındaki bağı kesen eylem olmalıdır. Ve ancak hukukun istisna halinde onu yaşama bağlayan düzeneğinin devre dışı bırakılmasından sonra saf bir hukuku karşımızda bulmamız mümkün.
Kalıcı hale gelen istisna halinden çıkmanın yolu, geçmişle yüzleşerek (helalleşerek değil), devleti demokrasinin, hukukun ve özgürlüklerin emrinde bir aygıt durumuna getirecek, farklılıklarımızla birlikte barış, özgürlük ve hukuk güvenliği içinde yaşamamızı sağlayacak ve toplumsal mutabakatı yenileyecek yeni bir inşadan geçmekte.
