Halkın haber alma hakkını ilgilendiren bir işleve sahip olan gazetecilere yönelik gözaltı ve tutuklama furyası, gelinen durumun vahametini göstermekte. Ayrıca parti liderlerine yönelik siyasal amaçlı soruşturma açma, gözaltı ve tutuklama teşebbüsleri hayra alamet gözükmemekte. Ümit Özdağ’ın tutuklanması, Ekrem İmamoğlu’na yönelik soruşturmalar ceza hukuku alanında hiçbir yurttaş için hukuk güvenliğinin kalmadığının göstergesi.
Hukuk güvenliği bağlamında hukukun üstünlüğüne dayalı demokrasinin temel unsuru adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılanma hakkının çatısı da tabii hakim, yargılama birliği, hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerinden oluşan sütunlara dayanmakta.
Hakim bağımsızlığı açısından asıl önemli olan hakimlerin yürütme organı karşısında bağımsızlıklarının sağlanması olup hakimlerin bağımsızlığına karşı en büyük tehdit daima yürütme organından gelmiştir.
Hukuk devleti anlayışının gelişmediği ve yasalarda yer almadığı dönemlerde yürütme gücünün hakimler üzerindeki baskısını önleyebilecek bir engel yoktu. Hakimin bağımsız olmasının güvencesi ya yürütme gücünün başında bulunan kimsenin adalet severliğine veya hakimin cesaretine bağlı idi.
Bugün ise hakim bağımsızlığı “Hakim güvencesi” adı altında toplanan kurumlarla korunmakta. Ancak bu güvence, hakimlere tanınan bir ayrıcalık değil, halk için kabul edilmiş bir teminattır. Hakimin yüksek ahlak ve erdem sahibi olması kuşkusuz zorunlu. Ancak bu nitelikler hakimin yürütme gücü karşısında bağımsızlığını sağlamaya yeterli olmamakta. Çünkü hakim de bir insandır ve yürütme gücü hakimin özlük işleri üzerinde dilediği gibi oynama yetkisine sahip olduğu sürece onun bağımsızlığından söz etmeye olanak yoktur.
Hakim güvencesi hakimlerin görevlerinden ayrılmamalarının (azledilememelerinin) yanı sıra yasada gösterilen durum ve yöntemler dışında görevlerinden geçici de olsa alınmamaları, rızaları olmaksızın yerlerinin değiştirilmemesi, emekliye sevk edilmemeleri, aylıklarından yoksun edilmemeleri, yükselmelerinin ve atanmalarının idareye bağlı olmaması gibi güvenceleri de içerir. Özetle güvence, hakimin yürütme gücü karşısında tam bir güven duymasını ve kararlarını her türlü korku ve endişeden uzak verebilmesini sağlar. Bu durumda ancak hakim bağımsız sayılabilir.
Doktora tezimde 40 yıl önce belirttiğim gibi, yürütmenin temsilcisi olan adalet bakanının (partili cumhurbaşkanlığı sisteminde başkanın sekreteri durumunda) ve bürokrat olan bakan yardımcısının Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun (HSK) doğal üyesi olmaları hakim güvencesini tamamen ortadan kaldırmakta.
Yürütme erkinin hâkimiyeti altında olan HSK, hakim ve savcıları mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapma ve Yargıtay ve Danıştay’a üye seçme yetkilerine sahip durumda.
Toplumlar uzun mücadelelerden sonra hakim bağımsızlığının kendi özgürlüklerinin ve haklarının garantisi olduğunu anlamışlar ve bu bağımsızlığı hakim güvencesi adını verdiğimiz kurumlarla sağlamışlardır.
Görülmektedir ki hakim bağımsızlığı ilkesi, hakim güvencesi ilkesi ile tamamlanmakta; bu güvencenin tanınıyormuş gibi yapıldığı bizim ülkemizde ise hakim bağımsızlığı ilkesi kâğıt üzerinde kalmakta, yaşama geçirilememekte. Hakim bağımsızlığını sağlayan güvenceler tarafsızlığın sağlanmasında da ön güvence oluşturmakta.
Hâkim, yargılama görevini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmeli. Hakim, mahkeme içerisinde ve dışında; halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargıya güveni sağlama bağlamında hakim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalı.
Adalet gibi bir etik değeri gerçekleştirmeyi hedefleyen, adalete hizmet anlamını taşıyan bir düzeni oluşturan hukukun bu işlevini yerine getirmesini sağlayan hukukçulardır. Bu nedenle adaletin gerçekleşmesinde en önemli süje olan hakimin bilgi ve vicdan sahibi olması gerekir.
Hakim, hukuk biliminin uygulamaya yönelik alanı içinde hukuk normlarını somutlaştırırken mantığa uygun bir sonuç çıkarmaya çalışır. Bunu yaparken de yürürlükte bulunan hukuk normlarının açıklamasını yapan ve somut olaylar için çözüm üreten dogmatik hukuk biliminden yararlanır.
Ancak hakim için bu mantıki süreç yeterli değildir. Bu nedenle hakim, adaleti gerçekleştirmek üzere olası kararını vicdanında değerlendirecektir. Adalet sever olması gereken hukukçunun kararını vicdanında onarken etik bir değerlendirme yapması gerekmekte. Çünkü hukukun bağlayıcılığı, insanların vicdanında yer alan adalet duygusundan ileri gelmekte.
İşte hukukçu bu etik değerlendirmeyi yaparken sancılı bir süreç geçirir. Hukukçu bu sorunu uygulamada olayların ve bireylerin özelliklerini göz önüne alıp hakkaniyet ve vicdan ölçüleri içinde aşmaya çalışmalı. Bu nedenle iyi hukukçunun iyi yasalardan önemli olduğu söylenmiştir.
Türkiye’de hukuk uygulayıcılarının ne kadar hukukun felsefesi, sosyolojisi, tarihi, metodolojisi konusunda bilinç sahibi olduklarını tartışmamız gerekmekte. Bu temel bilince sahip olmayan hukukçuların hukuku keşfedip geliştirmeleri mümkün bulunmamakta.
İktidara talip olan muhalefetin yargının yeniden inşasında sözkonusu hususların tespitiyle birlikte çözümleri de önermeleri gerekmekte. Adil yargılanma hakkını gerçekleştirmeden hukukun üstünlüğüne dayalı bir demokrasiyi inşa etmek mümkün değil.
Bu nedenle BM Bangalor Yargı Etiği ilkelerine uyumlu bir yargı etiği oluşturmak zorunlu. Bu ilkelerden bağımsızlık değeri hukuk devletinin önkoşulu ve adil yargılanmanın temel garantisi. Bundan dolayı hakim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhafaza etmeli. Sözkonusu ilkeler, bu değerin uygulanmasından beklenenleri şöyle açıklamakta:
"1.1. Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla herhangi bir sebeple ya da herhangi bir yerden gelen müdahale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm haricî etkilerden uzak, olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir.
1.3. Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de.
1.6. Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir."
Tarafsızlık değeri ise yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Bu değerin uygulanmasından beklenenler ise şöyle açıklanmakta:
"2.1. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.
2.2. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.
2.3. Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir.
2.5. Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın herhangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir."
Kişi hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı kararları almakla yetkili hakimlerin Bangalor Yargı Etiği kurallarına aykırı davranmaları sonucu unsurları oluştuğu takdirde cezai sorumluluklarının doğacağı, bunun yanı sıra hukuki taleplerle karşılaşabilecekleri açık.
Bunun dışında Türkiye’nin AİHM’ce mahkûm olması sonucu ödenecek tazminatlarda her yurttaşın ödediği vergilerin katkısının bulunduğu, demokrasi ve hukuk standardı kaybının ülkenin itibarını sarsacağı da düşünülmek zorunda.