Devletlerin anayasalarında yer alan olağanüstü döneme ilişkin istisnai önlemlerin yakın geçmişten bu yana sıklıkla ve uzun dönemler şeklinde kullanılması doktrinde önemli tartışmalara yol açmış durumda.
Giorgio Agamben'in sürekli istisna hali olarak tanımladığı, kararnamelerle yönetilen olağanüstü hal düzenini normal hukuk sistemi dışına çıkarması, mevcut hukuk rejimini meşrulaştırdığı eleştirisiyle karşılaşmakta.
Agamben, istisnai bir durum olması gereken bu dönemin sürekli bir hal aldığını ve istisna halinin süreklilik kazandığını öne sürmüş durumda.
Oysa Christos Boukalas ve Mark Neocleous olağanüstü hal rejiminin anayasal devletin ortaya çıktığı andan itibaren kullandığı olağan bir rejim tipi olduğunu savunmaktalar. Agamben'i aşan bu tespitin çok önemli olduğunu belirtmeliyim. Nitekim siyasal suçlar bağlamında ceza hukukunu analiz eden yazılarımda rejimin baştan itibaren olağanüstü bir rejim olarak kurulduğunu belirtmiştim.
Jean-Claude Paye de, günümüzde ceza hukukunun işlevinin geleneksel liberal demokrasilerden farklılaşmasıyla olağanüstü hal rejiminin yeni bir siyasi rejim kurduğunu öne sürmekte.
Ayşegül Kars Kaynar, "Anayasal Devlette İstisna Durumunun Eleştirel Analizine Paye’nin Katkısı ve Ceza Hukukunun Rolü" başlıklı makalesinde bu tartışmaya çok önemli bir katkı yapmakta. (Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi)
Günümüz demokrasilerinde hak ihlalleri ve olağanüstü hal uygulamaları sadece kararnamelerle değil, aksine yasalar aracılığıyla da yürütülmekte. Başka bir deyişle, olağanüstü hal düzenlemelerinin aktörlerinden biri yasama organının kendisi olan parlamentolar. Bu doğrultuda Paye, anayasaya aykırılık teşkil eden ve anayasal düzen dahilinde olağanüstü hal yaratan yasal düzenlemelere dikkat çekmekte. Bu yasal düzenlemeler içinde de en çok ceza hukukuna odaklanmakta. (Jean-Claude Paye, Hukuk Devletinin Sonu: Olağanüstü Halden Diktatörlüğe Terörle Mücadele, İmge Yayınları, Ankara – Kaynar - a.g.e.)
Paye'e göre 11 Eylül saldırılarından itibaren ceza hukukunun devlet ve toplum ilişkilerinin düzenlenmesinde üstlendiği rolde bir değişim yaşanmakta. Bu değişim, aslında bir gerileme, bir geri dönüşü gösteriyor. Ceza hukukunun terörle mücadele kapsamında üstlendiği yeni işlev, özel hayatın devlet tarafından işgal edilerek ve kamusal özgürlüklerin dondurularak anayasal düzenin askıya alınması olmuştur.
Amerikan Anayasası mahkeme kararı olmadan arama ve el koymayı yasaklarken, ABD'nin terörle mücadele yasası olan Vatanseverlik Yasası ile (Patriot Act) bu yasak delinmekte. 2001 Başkanlık Kararnamesi'nde sadece yabancılar için uygulanan (özellikle Guantanamo tutsakları için) tutsaklık ve yargılama koşulları 2006'da Kongre'nin kabul ettiği Askeri Kurullar Yasası (Military Commissions Act - MCA) ile hem yasa statüsü kazanmış, hem de artık sadece yabancıları değil, ABD yurttaşlarını da kapsamına alarak genişletilmiş durumda.
O halde Amerikan devleti 2006 itibariyle hem kendi yurttaşlarını hem de yabancıları terörist ilan edebilir. Terörist ilan ettiği bireyleri ise bütün hukuki güvencelerinden mahrum bırakabilir. Bunun bir diğer göstergesi terör şüphelilerinin adlandırılmasıdır. ABD, Kasım 2001 Başkanlık Kararnamesi'nde terör şüphelilerini "yasadışı düşman savaşçı" (illegal enemy combatant) olarak adlandırmakta. (Paye - a.g.e.)
Evrensel bir hukuk normu olan "masumiyet karinesi" de terörle mücadele hukukunda tersine, "şüpheliler, masumiyetlerini kanıtlayıncaya kadar suçludur" şekline dönmüş durumda. Yasadışı sayılan devlet şiddeti yasal düzene yerleştirilmekle birlikte ceza hukukunun işleyişi ve ceza yargılaması bir şiddet aracı haline gelmiş bulunmakta.
Paye'in üzerinde durduğu konu, ceza hukukunun anayasayı askıya alan bir şiddet aracı halini almasının hukuki bir sorun olmadığıdır. Ceza hukukunun dönüşümü, aynı zamanda siyasi rejimin de dönüştüğünün emaresidir. O halde ceza hukukunun incelenmesi bizi siyasi rejimin incelenmesine götürmelidir. Ceza hukuku ile siyasi rejim arasındaki bağ ve geçiş açısından ilk aşama, ceza hukukundaki dönüşümün kalıcı nitelikte olmasıdır. (Kaynar - a.g.e.)
Kanımca Paye'in tespitlerindeki en önemli husus, hukuk ile siyaset ilişkisini kurmasıdır. Siyasi rejimde, toplum ve devlet arasındaki ilişkide yaşanan değişim, doğrudan ceza hukuku düzeyinde görülebilir.
Bu bağlamda ceza hukukunun ikili bir işlevi bulunmakta. Ceza hukuku bir yandan siyasi rejimde meydana gelen değişimi resmileştirir ve meşrulaştırır. Diğer yandan da bu değişimin bir aracıdır; kamusal otorite ile vatandaş arasındaki ilişkiyi yeniden tanımlamakta kullanılır. Böylece ceza hukuku, siyasi iktidarın yeniden örgütlenmesinin aracı haline gelir. Bu çerçevede Paye, ceza hukukundaki değişime bakarak yeni bir siyasi rejime adım attığımızı söylemekte. (Kaynar - a.g.e.)
Bu yeni siyasi rejimin ilk özelliği güçler ayrımının sona ermiş olmasıdır. Devletin tüm yetki ve imtiyazları yürütmenin ve dolayısıyla idarenin elinde toplanmıştır. Yürütme kendisine, yasama ve yargıya dair ve de mevcut ulusal ve uluslararası hukuka aykırı imtiyazlar verebilmekte ve böylece güçler ayrılığını ortadan kaldırmaktadır.
Bu noktada hukukun kurucu bir rol oynadığı görülebilir. Hukukun geleneksel rolü ters düz olmuştur. Hukukun yeni işlevi yürütmenin eylemlerini önceden belirlenmiş kurallara göre düzenlemek ve yetkilerini temel insan hak ve özgürlükleriyle kısıtlamak değil, yürütmenin mutlak iktidarını meşrulaştırmaktır.
Güçler ayrımının ortadan kalkmasının yarattığı en mühim sonuç, yürütmenin yargıya dair yetkileri kullanmaya başlamasıdır. Yürütme ve özellikle idare, hâkimlere mahsus olması gereken yetkiler kazanmıştır; artık hâkim gibi davranabilmektedir. Yani, yasaları yorumlayabilmekte; yasanın ne dediğini söylemektedir.
Keyfi yönetimin en temel kaynağı yasal mevzuatın dilinin muğlaklığıdır. Bu muğlaklık yürütmeye yasaları dilediği gibi yorumlama serbestisi getirir. Terörle mücadele o kadar soyut bir kavramdır ki siyasi muhalefet, toplumsal hareketler ya da sivil itaatsizlik eylemleri bile terör kapsamına alınabilir. O halde hükümet, kimin terörist olduğuna tamamen keyfi bir şekilde karar verebilmektedir; bir birey yaptığı bir fiilden dolayı değil, hükümet öyle adlandırdığı için teröristtir. (Paye - a.g.e.)
Siyasi muhalefetin suçlu ve savaşçı sayılması ise, savaş hukukunun ulusal ceza hukukuna yerleştirildiğinin işaretidir. Günümüzde terörle mücadele kapsamında savaş hukukuyla ceza hukuku birleşmiştir; savaş kavramı ceza hukukuna sokulmuştur. Bu bağlamda, gizli teşkilatların vatandaşlara karşı muhbirlik yapması norm haline gelmiştir. Görünen o ki devlet kendi halkına, kendi vatandaşlarına karşı savaş ilan etmiştir.
Paye’e göre savaş, olağanüstü güçlü bir devlet ile düşman olarak kodladığı vatandaşlar arasındaki "ölümüne" bir mücadeledir. Savaş faaliyeti ise polis faaliyetiyle birleşmiştir. Günümüzde savaşlar sıradan "polis operasyonu" adı ile yapılmaktadır.
Bu yeni siyasi rejimi ve yeni devlet formunu nasıl adlandırmak gerekir? Paye bu yeni siyasi rejimde halkın egemenliği ile devletin egemenliği ilişkisinin tersine çevrildiğini belirtir ve Schmitt'e referansla "egemen diktatörlük" kavramını kullanır. (Kaynar - a.g.e.)
Türkiye, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünden bu yana Paye'in belirttiği aşamaya gelmiş durumda. Olağanüstü hal rejimi artık ülkenin normal kurucu hukuk rejimi haline gelmiş, Osmanlı-Türk devlet geleneğinde siyasi suç alanında 1839'dan bu yana gelenekselleşmiş olan suç ve delil icat etmek pratiği devamlılığını ispat etmiş durumda.
Hareket ile netice arasında illiyet bağı aranmadan, sanıkların hiyerarşideki yerleri ve aldıkları talimatlar delillendirilmeden, suçun manevi unsuru olan kastın varlığını gösterir kanıta ulaşılmadan çok sayıda mahkûmiyet kararı verilmiş durumda.
Hak ve özgürlük kullanımıyla ilgili fiiller üzerinden âdeta delil icat edilmeye çalışıldı, icat edilen deliller üzerinden de suç icat edilerek ve hukuk felsefesince kabul edilemez olan "niyet okuma"larla ağır cezalar uygulanıldı.
Bugün de on binlerce kişi uzun süredir siyasi suçlar nedeniyle tutuklu ya da hükümlü olarak bulunmakta. Devletin kadim geleneği hükmünü sürdürmekte. Artık ceza muhakemesinin hakikatin araştırılması, sanığın korunması, adil yargılanmanın sağlanması gayesini gerçekleştirme imkânı kalmamış durumda.
Tek kişide somutlaşan siyasi rejim olağanüstü dönem uygulamalarını yeni bir hukuki rejim olarak sürdürecek yapıyı oluşturmuş durumda. Faşist rejimlerin siyasal suç düzenlemelerini içeren Türk Ceza Kanunu ve "kanun önünde eşitlik" ilkesini ihlal eden, özel ceza muhakemesi kurallarıyla tabii hâkim ilkesini bozan özel ceza kanunu niteliğindeki Terörle Mücadele Kanunu yeni hukuk rejiminin payandaları durumunda.
Siyasal suç tutuklusu ya da mahkûmu binlerce insan sözkonusu hukuk rejiminin mağdurları durumunda. Osman Kavala, Selahattin Demirtaş, Figen Yüksekdağ yıllardır tutuklu. Merdan Yanardağ ifade özgürlüğü kapsamında sayılan bir konuşması nedeniyle tutuklu.
Son seçimde milletvekili seçilen TİP milletvekili tutuklu Can Atalay, Anayasanın 83/2 maddesi uyarınca tahliye edilmesi gerekirken 14. madde gerekçe gösterilerek cezaevinde tutulmakta. Oysa Atalay hakkındaki karar kesinleşmiş olmadığından hukuk âleminde bir hükmü bulunmamakta.
Ayrıca 14. madde özgürlüklerin kötüye kullanılmasıyla ilgili bir düzenleme olup herhangi bir somut suç göstermemekte. 83.maddenin 14. maddeye yaptığı göndermede bir tutarlılık bulunmamakta. 14. madde içeriği keyfi uygulamalara neden olacak derecede muğlak ifadelerle dolu.
Türkiye kuruluştan bu yana olağanüstü bir hukuk rejimini normal hukuk rejimi gibi yaşamış olmasına rağmen yetersiz de olsa bazı kazanımları 2016'dan itibaren hızla kaybetmiştir. Nevi şahsına münhasır tek kişilik yönetim sistemine geçildikten sonra güçler tek elde toplanmış, yeni siyasi rejim olağanüstü hal rejimini normal hukuk rejimi haline getirerek otoriter bir yönetimi inşa etmiştir.
Seçim öncesi Millet İttifakı ve altılı masa çevresinde oyalanan, HDP ile bir demokrasi ittifakı şemsiyesi altına girme cesareti gösteremeyen muhalefetin işi iyice zorlaşmıştır. Toplum olamayan ve toplumsal bir mutabakat üzerinde anlaşamayan topluluklardan ibaret insanların yurttaş ve birey olmaları başka bir bahara kalmıştır.